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El Derecho a la Vivienda adecuada en zonas contaminadas

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El objetivo de este ensayo es realizar un análisis jurídico, cuya hipótesis consiste en constatar la vulneración del derecho a la vivienda adecuada en zonas contaminadas, considerando la aplicación y eficacia de las normas sobre uso y calidad del suelo en Chile. Para este efecto, el análisis se dividirá en tres apartados: Entorno saludable de la vivienda; Casos de contaminación de la vivienda en Chile; y Propuestas constitucionales y legislativas.

Stéfano Salgado

 
 
La ordenación del territorio puede ser considerada una causa de los problemas ambientales presentes en un espacio, principalmente en Chile con las llamadas “zonas de sacrificio”, en donde la contaminación afecta directamente a la población del lugar.

Stéfano Salgado

E Entorno saludable de la vivienda

En general, desde la teoría de la vivienda ésta tiende a entenderse como edificación, entorno y red de relaciones sociales. Sin embargo, jurídicamente se priorizará el concepto de derecho a la vivienda adecuada desarrollado a nivel internacional, asociado más al entorno donde se sitúa la vivienda, a partir de su reconocimiento en el artículo 11 párrafo 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los Principios de Higiene de la Vivienda establecidos por la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS).

A partir de lo anterior, desde el punto de vista interpretativo, se tomará como punto de partida la Observación General N°4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (en adelante Comité DESC). Según esta Observación “el derecho a la vivienda adecuada no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza”. Por ello, este derecho humano no se garantiza solamente con el acceso a la vivienda, dado que, se exige además que sea adecuada, con esto último configurando un estándar o parámetro que debe cumplir una edificación y su entorno para satisfacer el contenido del derecho.

En seguida, según el Comité DESC, el derecho a la vivienda adecuada se compone de siete factores de adecuación, entre ellos, la localización adecuada de la vivienda. Según este concepto, la vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita la integración con la trama urbana en contraposición a la segregación socio-espacial. Pero, también se exige que “la vivienda no debe edificarse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes contaminantes que amenacen el derecho a la salud de los habitantes”.

A raíz de lo señalado, el derecho a la vivienda adecuada no puede concebirse únicamente como un derecho prestacional a una unidad habitacional, sino que también es relevante su entorno adyacente. Este último concepto está vinculado al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, reconocido por la Constitución chilena, y que en términos constitucionales es “el entorno necesario para que la persona humana alcance su mayor realización espiritual y material posible” (Bermúdez 2000: p.16). De esta manera, el carácter adecuado de la vivienda no solo debe predicarse de la unidad habitacional, sino que del entorno que rodea al uso de suelo residencial. A partir de esto, se deriva que “el derecho a una vivienda digna y adecuada desemboca finalmente, en la problemática del urbanismo y de la ordenación del territorio, únicas instancias que hacen posible la efectividad del referido derecho” (Ponce, 2002: pp.102-103).

Resulta fundamental que la vivienda se emplace en un entorno libre de contaminación, dado que, “el derecho a la vivienda es inescindible del derecho a disfrutar del medio ambiente (urbano o rural) en el que la vivienda se integra” (Vaquer, 2015: p.123). Estas líneas son coincidentes con lo sostenido por la OMS a través de los Principios de Higiene de la Vivienda, estableciendo que siempre deben tenerse en cuenta los aspectos sanitarios y de seguridad de las viviendas y barrios, a modo de evitar que la planificación u ordenación del territorio puede dar lugar a efectos perjudiciales como “la ubicación de las industrias en lugares en que afectan en forma desagradable y peligrosa a las viviendas y al suelo y las aguas circundantes” (OMS, 1990: p.30). Esto se traduce indudablemente en una mejora del entorno habitacional, atendiendo a necesidades sanitarias, para dar protección a la salud de las personas frente a intoxicaciones y enfermedades crónicas. De este modo, “la ubicación de las viviendas debe reducir al mínimo la exposición al ruido, la contaminación industrial y los riesgos procedentes de vertederos de desechos químicos o alimentarios” (OMS, 1990: pp.9-10).

Casos de contaminación de la vivienda en Chile

Debido a lo expuesto, la ordenación del territorio puede ser considerada una causa de los problemas ambientales presentes en un espacio, principalmente en Chile con las llamadas “zonas de sacrificio”, en donde la contaminación afecta directamente a la población del lugar. Cabe destacar que la devastación ambiental presente en estas zonas “tiene implicancias directas en el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de las personas”, especialmente el derecho a la vivienda adecuada (INDH, 2014: p.254).

Se podría afirmar que las zonas contaminadas fueron definidas previamente por los instrumentos de planificación territorial, al punto que dentro de la definición del uso de suelo para actividades productivas contenido en el artículo 2.1.28 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, una zona del territorio puede ser destinada a actividades contaminantes calificadas como molestas o peligrosas por el Servicio de Salud. Esta ordenación del suelo, que permite la concentración de actividades contaminantes, tiene como ejemplo paradigmático al parque industrial situado entre las comunas de Quintero y Puchuncaví. El Plan Intercomunal de 1965 y el Plan Regulador Metropolitano de Valparaíso publicado en 2014, permite la existencia y expansión de una zona de actividades productivas peligrosas, ubicada a escasos metros de áreas definidas como residenciales por el Plan Regulador Comunal de Puchuncaví sector Ventanas (2009), y Plan Regulador Comunal de Quintero sector Loncura (1987). En consecuencia, cuando hablamos de la regulación del suelo, debemos tener presente que “el espacio ha sido formado, modelado, a partir de elementos históricos o naturales, pero siempre políticamente” (Lefebvre, 1972: p.46).

A partir de lo anterior, existen algunos casos paradigmáticos que se relacionan con la calidad del emplazamiento y el entorno de la vivienda. Éstos expresan la deficiencia de nuestra institucionalidad ambiental y urbanística, con una evidente vulneración de derechos fundamentales. Estos casos son a) La Cañamera; b) Molinera del Norte; y c) la Central Termoeléctrica Campiche.

  1. El caso “La Cañamera”, emplazado en la comuna de Puerte Alto, Región Metropolitana. Aquí se presenta la falta de idoneidad del entorno de la vivienda por su cercanía con fuentes contaminantes, a causa de negligencias de la Dirección de Obras Municipales. La vulneración del derecho surge como consecuencia de la construcción de un conjunto de viviendas sociales denominado “San Guillermo II”, sobre lo que fue un vertedero municipal de cuatro comunas, cuyo relleno sanitario no fue cerrado correctamente, siendo una constante la emanación de malos olores y gas por los ductos de alcantarillado del conjunto habitacional. En este sentido, la Corte Suprema sostuvo: “no se está dando cumplimiento integral a las atribuciones que ha entregado el legislador a los gobiernos comunales, incurriendo en una conducta poco cuidadosa respecto de quienes acceden a estas viviendas con subsidio estatal en la creencia de que han sido emplazadas en terrenos idóneos y exentos de todo inconveniente sanitario” (SCS, 2010: cons.21°).
  2. En el caso Molinera del Norte, ubicado en Antofagasta, es relevante en esta materia la sentencia Rol N°2644, de 2014, del Tribunal Constitucional que se pronunció rechazando un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la empresa Molinera del Norte S.A. El requerimiento buscaba declarar la inaplicabilidad de los artículos 62 inciso 2° y 160, ambos de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y que contienen atribuciones administrativas de policía urbanística, para trasladar “industrias mal ubicadas, que causen molestias o daños al vecindario”. Con la expresión “mala ubicación” se refiere a los instrumentos de planificación territorial, en relación con las zonas de uso de suelo residencial o habitacional, sean del lugar donde se erige la industria o estén próximas a ella. En consecuencia, el “vecindario” está asociado a una zona de uso de suelo residencial, que “es un lugar que ha sido calificado de apto para instalar residencias por el instrumento de planificación territorial vigente” (STC, 2014: cons.35°), edificaciones residenciales que se traducen en un conjunto de seres humanos que habitan de modo permanente en dicho lugar. En consecuencia, el interés público que fundamenta la intervención administrativa es la protección de derechos fundamentales, como la salud y la calidad de vida. A partir de lo anterior, se afirma que el Plan Regulador Comunal tiene incidencia en los derechos fundamentales (STC, 2014: cons.20°), además de sostener que un rasgo distintivo de la legalidad urbanística es contar con “instrumentos aptos para compatibilizar la adecuada tutela de intereses públicos con la debida protección de derechos y garantías fundamentales de las personas” (STC, 2014: cons.22°). En este sentido, el órgano jurisdiccional sostuvo que “es de particular relevancia cuando el instrumento de planificación territorial determina como uso de suelo una zona residencial, pues en tal caso los peligros o efectos no deseados tendrían incidencia negativa además en el derecho a una vivienda adecuada” (STC, 2014: cons.66°).
  3. Finalmente, la polémica Central Termoléctrica Campiche, emplazada en la comuna de Puchuncaví, Región de Valparaíso. Llama la atención que sus instalaciones se encuentran a escasos metros de una zona residencial de la localidad de Ventanas, separados únicamente por el estero Campiche. La aprobación de este proyecto en abril de 2008 por la COREMA, produjo como consecuencia la interposición de un recurso de protección contra la Resolución de Calificación Ambiental (RCA). En junio de 2009, la Corte Suprema se pronuncia sobre la validez de la RCA declarándola ilegal, en el sentido de haber calificado favorablemente un proyecto termoeléctrico en un predio de uso de suelo área verde, y que según la normativa urbanística no correspondía permitir dicho proyecto en ese inmueble, zona que además contaba con restricciones al ser declarada área de riesgo. En palabras del máximo tribunal:

“Que, en consecuencia, la eliminación ilegal de un uso de suelo para áreas verdes en una localidad afectada por la alta emisión de contaminantes provoca un menoscabo evidente al entorno en que viven los recurrentes, vulnerando su derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” (SCS, 2009: cons.11°).

Sin embargo, el 31 de diciembre del año 2009 el Ministerio de Vivienda y Urbanismo mediante el Decreto Supremo N°68, flexibiliza la normativa urbanística al modificar la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en su artículo 2.1.21 estableciendo que: “Si del predio afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo”. En el caso del proyecto termoeléctrico, el predio estaba situado en una zonificación de uso de suelo para industrias peligrosas con una destinación del 33% del inmueble, considerablemente inferior al uso de suelo de área verde. De este modo, esta modificación reglamentaria resolvió la controversia a favor de la empresa eléctrica, la cual solicitó el 14 de enero de 2010 por carta certificada a la COREMA, que permitiera la instalación de la central termoeléctrica en la totalidad del predio, a la luz de la nueva normativa. Finalmente se aprueba el proyecto Central Termoeléctrica Campiche, a través de una nueva Resolución de Calificación Ambiental dictada el 26 de febrero de 2010.

Propuestas constitucionales y legislativas 

  1. En primer lugar, el derecho a la vivienda adecuada en Chile no es un derecho fundamental reconocido de forma expresa en la Constitución Política de la República. Por lo tanto, se debe garantizar explícitamente este derecho a nivel constitucional, según los parámetros del Comité DESC y la OMS.
  1. Se debe elevar la jerarquía de las normas que regulan la determinación de la zonificación y los usos de suelo, trasladando las disposiciones reglamentarias a nivel legal. El objetivo de esta proposición es dar mayor seguridad jurídica a la ciudadanía como destinatarios de la norma urbanística, atribuyendo competencia a las cámaras legislativas sobre las reglas de zonificación y usos de suelo. Un argumento jurídico para sostener esta proposición es que, las condiciones para regular la zonificación y los usos de suelo son normas de carácter general y obligatorias que estatuyen las bases esenciales de un ordenamiento jurídico (Artículo 63 N°20 Constitución Política de la República). Actualmente, las clases de áreas y usos de suelo, de aplicación general para todos los Instrumentos de Planificación Territorial, están establecidas en los artículos 2.1.17 y siguientes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), Decreto Supremo N°47 de 1992 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Es fundamental elevar la jerarquía normativa porque, “los Instrumentos de Planificación Territorial contienen normas reglamentarias de segundo grado, esto significa que deben ceñirse a la ley (LGUC) y las disposiciones reglamentarias de primer grado dictadas por el Presidente de la República (OGUC)” (Cordero 2011, p.230). Por lo tanto, la existencia de materias generales entregadas a la reglamentación del ejecutivo, con alcance nacional, incide directamente en el ámbito regulatorio de un Instrumento de Planificación Territorial a nivel regional, metropolitano o comunal. En consecuencia, no ha sido prioridad del legislador el uso racional del suelo, entregando por omisión su regulación a la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República. Por lo mismo, teniendo presente el caso de la Central Termoeléctrica Campiche, debiera elevarse el rango normativo de las disposiciones generales de los usos de suelo, y establecer incompatibilidades entre los mismos, principalmente entre uso de suelo residencial y de actividades productivas industriales, contaminantes o peligrosas.
  2. Establecer restricciones a proyectos que ingresen al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y prohibiciones de edificación de instalaciones destinadas a actividades productivas industriales, peligrosas o contaminantes, en zonas declaradas latentes o saturadas. Un esfuerzo en este sentido es el proyecto de ley, Boletín N°11.140-12, que modifica la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
  3. Elaborar y dictar normas de calidad de suelo con alcance nacional. En este caso, considerando lo dispuesto en el Programa para la Recuperación Ambiental y Social de Quintero-Puchuncaví de 2017, se deben implementar un marco normativo legal destinado a implementar medidas de disminución de material particulado en suelos, instalaciones y viviendas. Principalmente, se debe definir un estándar de calidad de suelo, permita contar con normas que establezcan restricciones y prohibiciones para la edificación. Asimismo, se debe realizar una evaluación que determine áreas de riesgo; establecer programa de remediación de suelos degradados; y elaborar catastros de pasivos ambientales y suelos contaminados.

 

 

Bibliografía

BERMÚDEZ, Jorge (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, núm. 21, pp.9-25.

CORDERO, Eduardo (2011): “Ordenamiento Territorial, Justicia Ambiental y Zonas Costeras”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, núm. 36, pp.209-249.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (1991): Observación General Nº4. El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto).

Instituto Nacional de Derechos Humanos [INDH] (2014): “Derecho a un medioambiente libre de contaminación: zonas de sacrificio e institucionalidad ambiental”, en Territorios y Derechos Humanos N°5, pp-253-267.

LEFEBVRE, Henri (1972): Espacio y política. El derecho a la ciudad II. Ediciones península, Barcelona.

Ministerio del Medio Ambiente (2017): Programa para la Recuperación Ambiental y Social de Quintero-Puchuncaví.

Organización Mundial de la Salud [OMS] (1990): Principios de higiene de la vivienda, Ginebra.

PONCE, Juli (2002): Poder local y guetos urbanos: las relaciones entre el Derecho urbanístico, la segregación espacial y la sostenibilidad social. Fundació Carles Pi i Sunyer d’Estudis Autonómics i Locals; Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid.

VAQUER CABALLERÍA, Marcos (2015): “El derecho a la vivienda en su relación con los derechos a la ciudad y al medio ambiente”, en Revista Asamblea, núm.32, Asamblea de Madrid, pp.121-153.

 Jurisprudencia.

Sentencia de la Corte Suprema “SCS” (2009): Caso “Correa con COREMA Valparaíso”. Rol N°1219-2009.

Sentencia de la Corte Suprema “SCS” (2010): Caso “Lizana y otros con Municipalidad de Puente Alto y otros”. Rol N°10.165-2010.

Sentencia del Tribunal Constitucional “STC” (2014): Caso “Molinera del Norte S.A. con Municipalidad de Antofagasta”. Rol N°2644-14.

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